王某与周某在婚姻存续期间向银行贷款购买了一套房屋，登记在两人名下，并以该房屋向银行进行抵押担保。后来两人协议离婚，约定男女双方各对房屋享有50%产权。现两人持相关材料到不动产登记机构申请办理离婚财产分割，窗口工作人员对此产生意见分歧：一种观点认为需要当事人提供银行书面同意的材料，否则不予办理；另一种观点认为《民法典》实施后，无须经过银行书面同意即可直接办理。笔者试从法律角度进行分析。

　　01离婚财产分割的法律性质 

　　离婚财产分割就是男女双方在离婚后根据已达成的离婚协议对夫妻共有财产进行的分割和处置。其反映在《民法典》婚姻家庭编和物权编中则有不同的表现形式，也会导致不同的法律结果。一是因协议产生的债权效力。《民法典》婚姻家庭编中，第1062条明确规定了夫妻共有财产的内容，同时第1065条又规定，男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。夫妻之间的财产问题充分尊重意思自由，只要男女双方依法书面约定，可以将财产在各自所有和共同所有之间任意转换。二是因登记产生的物权效力。在 《民法典》物权编中，第209条、第214条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。所以从理论上讲，男女双方在婚内购买的房屋，只有登记在双方名下，离婚时才能作为夫妻共有财产进行分割。

　　然而在实践中，婚姻关系存续期间取得的房屋属于夫妻共有财产与不动产登记为共有之间并无必然的一致性。离婚时当事人往往并不能完全区分债权变动与物权变动的不同，认为离婚协议的达成即完成了夫妻共有财产的分割，加之《国家税务总局关于离婚后房屋权属变化是否征收契税的批复》《财政部  国家税务总局关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知》等规定夫妻离婚财产分割免征相关税费，所以当事人在办理离婚析产的不动产登记时，往往并不是很在意何种登记类型、何种登记程序。

　　离婚财产分割强调的是对离婚协议中夫妻共同财产约定的执行，即债权变动的物权化，反映到房屋等不动产上则是离婚析产登记。《民法典》第1062条只明确了夫妻共同所有，而没有进行按份共有和共同共有的区分。根据 《民法典》第297条、第1065条的规定，夫妻共同财产可以包括共同共有和按份共有。离婚财产分割是一个综合性表达，具体到不动产登记，可按不同情形分别讨论：一是在共同共有的情况下，离婚财产分割实际上是将共同　共有变为按份共有或单独所有，前者属于共有性质的变更，后者则表现为共有人的减少；二是在按份共有的情况下，由于婚姻这一身份关系的解除，按份共有一般不能变更为共同共有，而只能是份额变化，在不动产登记中则表现为共有份额转让（或赠与）。

　　02能否适用《民法典》第406条 

　　《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。”据此，从登记角度可以得出抵押不动产可以办理转移登记的基本要件是：一是不动产处于抵押状态；二是处于抵押状态的不动产要进行转让；三是抵押权登记中没有禁止或者限制不动产转让的约定。

　　有观点认为抵押人是否通知抵押权人转让抵押不动产也应该作为登记机构的审核要点。此种观点看似是严格执行了《民法典》第406的规定，实际上则是将“通知抵押权人”作为抵押不动产办理转移登记的前置要件，有失偏颇。《民法典》第406条旨在为抵押不动产转移松绑，以实现物尽其用，“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”的表达已充分表明“通知”是抵押人的法定义务，至于抵押人是否通知、何时通知以及以何种方式通知均属于当事人意思自治的范畴。且此种情形下抵押权人的抵押权尚在，同时《民法典》第408条规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务”，这为抵押权人保障抵押物价值不减损提供了较为可行的民事救济措施，登记机构不宜也不应当过多介入。

　　那么，抵押不动产在办理离婚财产分割时是否属于《民法典》第406条的适用范围呢？这就需要分析其是否符合抵押不动产办理转移登记的基本要件。基本要件一和要件三通过查询不动产登记系统即可判断，要件二的判断则存在一定难度。要件二“处于抵押状态的不动产要进行转让”的核心是“转让”，那么抵押不动产进行离婚财产分割是否属于不动产的“转让”呢？法律上的转让体现为权利义务在不同法律主体之间的让渡、转移。根据前文分析，共同共有中，男女双方对共有房屋不分份额地享有平等的所有权，离婚财产分割时，若是从共同共有变为按份共有，则属于共有性质的变更，不涉及不动产的转让，所以不存在适用《民法典》第406条的情形；若是从共同共有变为单独所有，则属于共有人的减少，是一种转移登记，应当属于《民法典》第406条的适用范围。而按份共有中，涉及一方将其名下不动产份额的部分或者全部转移到另一方名下，显然是一种不动产“转让”，因此应当属于《民法典》第406条的适用范围。

　　03登记机构如何办理 

　　登记机构在为抵押不动产办理离婚财产分割时，可以根据登记簿记载的共有情况判断是否涉及不动产转让，进而选择适当的登记类型予以办理。

　　类型一，变更登记。根据《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第26条规定，共有性质发生变更的，不动产权利人可以向登记机构申请变更登记。夫妻共同共有的不动产变为男女双方按份共有（不要求是否等份额）时，登记机构可直接按照变更登记程序进行办理，无须考虑抵押不动产是否禁止或者限制转让。

　　类型二，转移登记。根据 《细则》第27条规定，共有人增加或者减少以及共有不动产份额变化的，当事人可以向登记机构申请转移登记。夫妻共同共有的不动产变为男女一方单独所有，以及按份共有中的男女一方将其名下不动产份额的部分或者全部转移到另一方名下时，登记机构应当按照转移登记程序进行办理，适用《民法典》第406条规定。《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产办理离婚财产分割的，以及《民法典》实施后不动产登记簿中记载有禁止或者限制抵押不动产约定的，须提供抵押权人同意不动产转让的书面材料。

　　（来源：中国不动产官微）