地方上经常咨询，已抵押的不动产转让后，抵押人是否发生变化，是否要对抵押人进行变更登记。2021年施行的《民法典》改变了原《物权法》规定，允许抵押人在抵押期间转让抵押财产，同时明确抵押财产转让的，抵押权不受影响。该规定维护了抵押物所有权人的处分权，符合抵押权制度设立的法理，有利于更好地发挥抵押权的担保作用。但囿于传统做法导致的路径依赖，各地登记人员对抵押权作为抵押物上负担的理解不同，导致实务中对转让已抵押不动产是否需要变更抵押权的看法不一。本文试图依据民法原理，结合实务中常见的抵押权问题对此进行阐述。

　　抵押权设立的注意事项

　　首先，抵押人设定抵押权时，应当是抵押物的所有权人。通常取得抵押权的方式是合同设定抵押权（意定抵押权），也有判决或遗嘱的方式。从法理上看，设定抵押权属于处分行为，实质上是授予相对人抵押物的处分权。因此，将来或可取得的不动产不能作为抵押权的标的物，比如购买预售商品房的，仅可申请抵押权预告登记，但不能申请抵押权登记。

　　其次，抵押人还应当具有抵押物的处分权。《民法典》明确规定，债务人或者第三人可以抵押有权处分的财产。没有处分权而抵押不动产的，应当参照第311条善意取得制度的规定，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

　　根据规定，接受委托有权代理本人处分不动产的代理人可以设定抵押权，但应注意区分不动产的管理权与处分权。同时还应注意，划拨用地使用权中并无处分权能，划拨用地使用权人没有处分权，抵押划拨用地使用权必须经过批准或者经特许不需办理审批手续。居民委员会、村民委员会不能设定抵押权，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会除外。机关法人也同样不能作为抵押人设定抵押权。未成年人可以独立实施纯获利益的民事法律行为，取得抵押权即是仅享受利益的行为。

　　最后，申请抵押权登记的不动产作为物权客体，应当具有一般物权客体需具备的独立性和特定性，即《不动产登记暂行条例》规定的登记基本单元—— 不动产单元和唯一单元编码。《不动产登记暂行条例实施细则》中申请登记的不动产应当是“权属界线封闭且具有独立使用价值的空间”的规定，即是不动产独立性和特定性在登记上的具体化要求，也是判断不动产单元能否分割抵押的依据。

　　一般而言，如果需要分割抵押的部分属于不动产的组成成分，则在法律上与该不动产为一体，不能就某部分设定独立的抵押权，比如构成房间的墙体。如果有独立的交换价值，在交易上可以认为是独立物，有权利公示的方法，可以确定为独立的抵押物，比如地下车位。宗地的一部分要作为抵押物，要按照不动产单元设定标准将其分割另立一宗并进行分割登记，赋予不动产单元号后方具有独立性，才能申请抵押权登记。共有人可以就共有不动产的应有部分设定抵押权并登记，但共有人之一取得其他共有人应有部分的全部而具有完全所有权后，只能就该土地的整体设定抵押权。

　　同时，抵押权是为担保债权的清偿设定的，抵押物必须具有让与性，即其可转让，才能在债务得不到清偿时进行拍卖等变价满足其债权。因此法律法规明确不能转让的不动产也不能抵押，比如宗教活动场所用于宗教活动的房屋、被认定的闲置土地、国有不可移动文物等。另外，各地在土地出让合同明确约定建成后必须自持或者不得转让、不得分割转让等限制性条款的，笔者认为其属于物权性约定，限制了处分权，也不能抵押。

　　另外，由于抵押权经登记才能生效，因此抵押物必须是依法可以办理登记的不动产。例如，违章建筑物不能办理不动产首次登记，自然不能成为抵押权的标的物。

　　那么，哪些债权可以抵押担保？抵押权以抵押物所担保的债权价值优先受偿为目的，因此被担保的主债权应当是金额可以确定的债权。在不履行时可以变为金钱债权的行为债权等，也可作为被担保债权。申请登记时应当记载其债权的估值金额。对于合同的合法性，登记人员应当只负有表面上的审查责任，即只针对合同条文判断。

　　抵押权是依附于物的物权负担

　　由上可知，抵押权的设立是具有处分权的抵押人在抵押物上设定抵押权并经不动产登记机构登记生效的行为。抵押人应当在抵押登记时满足具有处分权和做出处分行为的行为能力等条件即可，嗣后丧失其条件，比如突然中风或被宣告破产，并不影响之前抵押行为的效力。不动产登记机构按照当事人的申请审查抵押人、抵押物、担保债权等申请资料，并对符合登记条件的在登记簿上予以记载、核发不动产登记证明。登记簿应当填写抵押合同中的抵押人，不动产登记证明应填写抵押人的姓名或名称作为抵押义务人。

　　可以看出，抵押物的受让人并非不动产抵押登记的申请人，登记机构无权自行将抵押人变更为受让人，也无权要求受让人申请变更。但很多人认为抵押义务人明明有变，应当变更。实际上在登记簿填写说明中，抵押义务人指的是预告登记，填写的是不动产抵押合同中的抵押人。不动产登记证明上的义务人栏要求填写的是抵押人、供役地权利人或者预告登记的义务人的姓名或名称。即只有预告登记才存在义务人，而在抵押登记中，无论是登记簿还是登记证明，一直都是填写抵押人。

　　除此之外，由于限制行为能力人也能取得不动产，但无能力处分不动产，因此变更抵押人可能导致限制行为能力人成为抵押人，违反法律规定。

　　另外，抵押权是以支配抵押物的交换价值为核心的物权，是依附于抵押物上的物权负担,与抵押物的所有人是谁无关。只要当初设立抵押权的行为有效，无论抵押物转让多少手，抵押权依然存在，新的所有权人自当继受原有抵押物的负担，自可查询，不得以不知为由主张抵押权无效。如果认为抵押物转让后抵押人失去了抵押物的担保，因此要将受让人变更为抵押人，将引发诸多难解的法律问题。

　　对于银行等抵押权人来说，由于抵押物转让后不动产权证号变更，可能与原抵押合同的记载不一致，但这不是要变更抵押人的理由。以不动产单元号作为不动产的唯一编码是行政法规的要求，应当在登记实务中贯彻落实。要持续推广以不动产单元代码指定和管理不动产单元的理念和做法，改变传统观念上以不动产权证号标识不动产的做法。

　　值得考虑的是，为尽量避免相对人由于不懂《民法典》的规定造成损失，可以在办理不动产转移登记时告知受让人抵押物上存在抵押权的情况，但无须变更抵押人。

　　（来源：中国不动产官微）