某房地产开发公司（以下简称“甲公司”）开发建设的某商品房项目（以下简称“案涉楼盘”）于2010年9月取得《商品房预售许可证》。2010年10月，李某等人分别与甲公司签订商品房买卖合同并办理了商品房预售合同备案手续。2011年1月，双方办理了预购商品房的预告登记。2011年12月，原某市国土资源局为甲公司办理了案涉楼盘所在宗地的登记手续，颁发了“XX国用（2011）020079号”国有土地使用证（以下简称“79号证”）。随后，甲公司将其所持有的79号证下国有建设用地（以下简称 “案涉土地”）使用权为丙公司向乙银行申请的4500万元最高额抵押贷款提供担保，并办理了土地使用权抵押登记（以下简称“案涉抵押登记”）。 

　　2014年底，案涉楼盘通过综合验收并交付使用。因案涉土地使用权处于抵押状态，李某等人一直无法办理所购商品房的产权证。2015年8月，李某等人请求登记机构撤销案涉抵押登记未获支持后，于同年9月向原省国土资源主管部门提起行政复议。原省国土资源主管部门作出行政复议决定，维持了案涉抵押登记行为。李某等人不服，以案涉抵押登记办理时地上已有地上建筑物，且其所购商品房已办理了预售备案、预告登记，登记机构仍为甲公司和乙银行办理“净地”土地使用权抵押登记的行为违法为由，向人民法院提起行政诉讼。登记机构辩称，甲公司是案涉土地的合法使用权人，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，有权进行抵押；申请登记的资料齐全、窗口询问和权属审核等环节符合要求，案涉抵押登记行为法律依据充分、事实依据清楚、程序合法；甲公司未按《城市商品房预售管理办法》规定在签订商品房预售合同后到土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续，导致土地抵押登记机构对案涉楼盘预售及预告登记行为不知情，应承担由此产生的法律责任，法律未规定登记机构应当依职权主动收集该信息。 

　　一审法院认为，登记机构作出案涉抵押登记行为时，案涉土地上已实际建成商品房。甲公司与乙银行提交的抵押物清单中虽仅包括案涉土地使用权，不包括该地块上的建筑物，但根据法律规定，附着在该宗土地上的商品房被视为一并抵押，仅以案涉土地使用权作为抵押物提出的登记申请，应属于不予登记的情形；甲公司已实际处分了上述已办理预告登记的房屋，该处分行为未经预告登记的权利人同意，不发生物权效力。综上，案涉抵押登记行为主要证据不足、适用法律错误，一审法院遂于2015年3月判决，撤销案涉抵押登记行为。登记机构、乙银行不服，提起上诉。 

　　疑惑

1. 土地使用权抵押导致商品房无法办理产权证的遗留问题如何处理？
2. 地上存有建筑物、构筑物的，能否单独抵押土地使用权？ 

　　问题解惑 

　　不动产统一登记之前，部门间存在信息不畅、工作不衔接等问题，导致开发商在商品房出售后（有的已办理预售备案和预告登记），仍将商品房项目所在宗地的建设用地使用权以抵押等方式处分，造成购房人无法办理不动产权证书。该问题的实质是法律规定的房地一体处分原则在商品房销售管理、房屋和土地登记等环节出现了制度缺位或空白，致使开发商不当处分了购房人的土地权利，从而造成权利交叉重叠。可以说，不动产统一登记之后，房地分别处分并办理相应登记造成权利冲突的问题已基本避免，但如何处理分散登记时期产生的大量历史遗留问题，仍是不动产登记中面临的难题。 

　　从地方处理此类历史遗留问题的路径来看，大体有两种方式。一是通过政府部门协调，由抵押权人出具同意办理转移登记的书面意见后，登记机构再予以办理相应转移登记手续。这一方式的优点是效率高，能够快速解决“办证难”，不足之处是仍未根本解决权利冲突问题。二是通过诉讼方式解决，包括通过民事诉讼推翻据以办理登记的基础法律关系，进而撤销抵押权，或直接通过行政诉讼撤销抵押登记。该方式的优点是从根本上解决了权利冲突问题，不足之处是效率低、不确定因素多。 

　　本案即是按后一种方式处理。从实体法律关系上来看，本案中甲公司出售给李某等人的商品房包含其占用范围内的建设用地使用权，案涉土地上设立的抵押权存在无权处分因素；从登记程序上来看，本案的一个特殊因素是李某等人已办理了预告登记，根据法律规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。李某等人办理预告登记的客体不仅仅包括房屋所有权，也应包含房屋所占用范围内的土地使用权，本案一审、二审法院均认可此观点。 

　　不动产登记实践中，对于土地存有建筑物、构筑物的能否单独抵押土地使用权的问题，仍有不同观点，一种观点认为可以单独抵押，本案中的登记机构和甲公司即持该观点；另一种观点则认为不能单独抵押，应一体处分。从严格意义上讲，后一种观点更符合法律逻辑，因为对于土地的开发利用，我国法律规定了规划、施工等一系列限定条件，在已有建筑物、构筑物的情况下忽视其存在，或不考虑其用地行为合法与否，显然不符合房地一体处分和依法登记的基本要求。现行法律中，房屋所有权与土地使用权虽然相互独立，但我国在坚持房地权利分离的同时，又实行房地处分一致原则，要求“房随地走”“地随房走”。抵押属于一种处分行为，也应当实行房地一致原则，在抵押土地时，地上物应一并抵押，《民法典》第397条（原《物权法》第182条）对此做出了明确规定。因此，本案中案涉土地显然不属于单独办理土地使用权抵押登记的情形。 

　　本案二审法院认为，案涉抵押登记之前，案涉土地上已实际建造商品房，李某等购房人已经办理了预购商品房预告登记，案涉抵押登记缺少地上附着物情况；甲公司将建设中的案涉楼盘预售后，受预告登记排他效力的制约，不得再以预售的商品房占用范围内的土地使用权设定抵押，登记机构应当依法不予登记；案涉土地在设定抵押登记的同时，产生了将该地上建筑物一并抵押的效力，应经李某等权利人同意。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，随后二审法院判决，驳回上诉，维持原判。 

　　本案发生在分散登记时期，各方做法都有不规范之处，诉讼中有关判定也有值得商榷之处，但不可否认的是权利冲突客观存在。本案带来的启示就是，对于土地使用权（尤其是经营性开发建设用地）单独抵押，登记机构应当尽更多的注意义务，以避免带来不必要的纠纷。 

　　（来源：中国不动产）