申请人：楚*。

　　被申请人：*局。

　　申请人对被申请人作出的投诉举报回复不服，向本机关提出行政复议申请，本机关于2023年12月21日收到申请材料，因申请材料不齐全，本机关依法于2023年12月22日通知申请人补正。2024年1月7日收到申请人补正材料后，本机关依法予以受理。现已审理终结。

　　申请人请求：1.责令被申请人撤销对申请人的投诉举报事项作出处理决定；2.责令被申请人在法定时效内重新作出处理决定，并书面告知投诉举报人。

　　申请人称：申请人不服被申请人于2023年11月3日作出的《答复》，理由：1.本人投诉举报信请求第四条“要求贵局确认涉案药品是否符合药品管理法并作出是否可以食用告知。”被申请人如认为产品可食用，请书面告知。2.药品有明示或暗示功效，有用法用量。却被申请人视而不见，此行为纯属于包庇、渎职。3.被申请人仅回复上述药材列入《既是食品又是药品的物品名单》，但对该产品配料表不全，只字不提，请问配料表里的“等”字代表什么？4.自邮寄信件之日起至今未收到相关部门的回复。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款规定“应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案。”属于程序违法。5.被申请人回复“责令改正违法行为”，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。”其中依据法律规定，退赔、没收违法所得才叫责令整改。综上，申请人认为，被申请人认定事实不清，专业知识不足，没有依据相关法律法规对申请人举报事实全面、客观、公正地调查，收集有关证据，销售并制作假药行为情节十分严重，触及刑法。请求贵局依法支持申请人的复议请求。

　　被申请人称：一、被申请人已依法履职尽责，但存在疏漏。对申请人的投诉举报事项，被申请人实际已分别处理。在投诉内容处理方面，申请人本着鼓励双方自行协商解决，经与第三人沟通后，其通过微信与申请人联系退款事宜，但申请人均未回应，此后第三人提交了拒绝调解说明。

　　在举报内容处理方面，2023年10月8日，被申请人收悉申请人的《投诉举报函》，2023年10月12日，均溪所受指派执法人员根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款关于违法行为线索核查处置规定，依法对第三人的经营场所检查，制作现场笔录，并现场拍照留证；后又对第三人的经营者开展询问调查，核实、查证客观事实。在综合全案事实后，向第三人制发《责令改正通知书》，责令其改正。同时依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）的规定，作出不予立案决定。综上事实，被申请人已依法处理了申请人投诉举报事项，但在处理该投诉举报函的答复中，工作疏忽，存在遗漏，今后将加强改进，现被申请人已着手处理关于申请人投诉、举报方面的补充告知。

　　二、被申请人作出的不予立案决定，依据充分、适用法律正确。被申请人承办该件的机构均溪所受指派执法人员通过对第三人经营场所现场检查及其经营者的询问调查等，查明：（一）第三人系从事本地土特产等普通食品销售的一般商业经营者，本身并不直接从事产品生产，其所售的养脾散来源于永春县林阿兰（电话：138****0791），微信昵称为“阿兰”的销售者。（二）“养脾散”宣称的成分构成有陈皮（也称橘皮）、肉桂、砂仁、茯苓、金桔干、甘草等，依其来源和《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（国卫监发〔2002〕51号）的规定，其主要为普通或食药同源物质。（三）药食同源物质在中医药中具有药用价值被广泛使用，但在传统上常用于烹饪和调味，改善菜肴的风味，我们不能因其有药用价值，就单一认为它是中药。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。”的规定，在我国的传统文化中，药食同源的理念源远流长，人们将药食同源的食材合理搭配和食用，可以达到养生和保健的目的，在生活中商家为了便于顾客购买、携带，通常将其定量分装销售。而“养脾散”是由不同的食药同源物质分别经过挑选、捣碎、炒制，再按配比混合碾碎成粉末，经筛选后制成的普通食品。（四）根据《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等”的规定，“养脾散”包装标称“养脾健胃、开郁消食、增进食欲、温肾和肝”等词语，并未宣称用于治疗特定的疾病或者症状，药食同源产品不能宣传疗效，但可以宣传产品中所含食材的一些功效；其标称“用法及用量”是对该食品如何食用进行介绍说明。第三人所售的“养脾散”明显不属于药品，也不落入《中华人民共和国药品管理法》所规范的药品范畴。申请人举报第三人销售“养脾散”涉嫌违反《中华人民共和国药品管理法》的行为难以成立。

　　综合查明的事实情况，第三人销售该产品累计销售量少、经营数额小，暂未发现明显危害后果，也未发现其他违法行为，被申请人认为其应可视为情节轻微，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）项“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；”的规定，被申请人对申请人举报事项作出的不予立案决定事实认定清楚、依据充分、结论正确。第三人也主动通过微信向申请人留言、转账退还款项（申请人未回应），被申请人认为其应可视为及时改正。

　　三、申请人认为被申请人未依法履职不符合客观事实。被申请人接到《投诉举报函》后，依法开展现场核查、询问调查、作出不予立案决定，鼓励第三人主动与申请人协商解决，积极履行法定职责，申请人认为被申请人未依法履职，不符合客观事实。

　　经审理查明：

　　2023年10月6日，申请人向被申请人寄送《投诉举报函》对大田县雄峰商行（下称“雄峰商行”）进行投诉举报，投诉请求：1.在法定工作日内对其进行调查、取证、处理，根据工商消字（2015）36号文件规定，督促被投诉人先行承担赔偿责任，可组织电话调解。2.如商家刻意逃避纠纷导致贵局找不到被投诉方请根据《企业信息公示暂行条例》第十七条规定：由县级以上工商行政管理部门列入经营异常名录，通过企业信息公示系统向社会公示，同时将该商家拉入经营异常并函告本人！3.如商家后期需要办理移除经营异常，必须通知商家联系本人先行解决购物纠纷。4.要求贵局确认涉案药品是否符合药品管理法并作出是否可以食用告知。5.如认定商家履行查验义务，涉案药品符合药品管理法标准，请将涉案产品的相关进货凭证、生产商资质和检验报告等材料邮寄本人，本人要亲自核对以防虚假证据证明！6.向商家阐明《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条，如商家积极消除不法行为对消费者造成的影响取得消费者谅解，可以减轻免除处罚。7.如商家拒绝合理诉求不配合贵局处理查案，应该按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第56条规定，从重处罚给予最高50万罚款。8.如贵局立案，在法定期间内分段履行法定告知义务，并将调查情况、处理结果一并书面（盖单位公章）邮寄送达本人（附：生产记录、销售记录、召回记录、销毁记录及行政处罚决定书、财政罚没收据复印件。）9.如立案查处后请落实举报奖励制度，依照国家市场监督管理总局和省局相关规定，书面告知举报奖金数额、评定标准及案件承办人姓名、联系电话等。10.如贵局不予处理，请告知该行政行为的事实与理由和法律依据，并告知救济渠道（如行政单位以及地址）。11.投诉人已经关闭短信功能，请不要短信告知任何情况，同时投诉人所在山区可能信号也不太好，请按照规定书面送达相关文件。举报事实及理由：投诉举报人于2023年10月1日在被投诉举报人处购买了“李和元养脾散”，花费920元，购买食用后，出现头晕恶心等症状，随后看了下涉案药品外包装有：养脾健胃、温肾和肝、祛湿利水之功效。药品配料表、生产地址、国家药监局的批准文号等任何信息。属于三无药品。投诉举报人认为上述涉案产品为假药，违反了《中华人民共和国药品管理法》。该商家营业执照经营范围没有生产和销售药品的资质，为此，特举报至贵局，请贵局支持投诉举报人的投诉举报请求。

　　2023年10月8日，被申请人收悉上述《投诉举报函》，于2023年10月10日进行了案件来源登记，并指派执法人员进行核查。

　　2023年10月12日，被申请人指派执法人员到被投诉举报人雄峰商行的经营场所“福建省三明市大田县均溪镇象山路42号一层”进行现场核查，查明，现场见有一个“养脾散”盒子，包装盒印有“养脾散”“达埔李和元”“福建永春达埔李和元堂老铺”；盒内有3袋养脾散，规格：50克/袋，包装袋正面印有：永春县非物质文化遗产、达埔李和元、福建好礼、生产日期，背面印有：达埔李和元养脾散的介绍、服法及用量、注意事项、保质期。卖给申请人的“养脾散”是从永春直接发出的。

　　2023年10月13日，被申请人在大田县市场监督管理局均溪市场监督管理所对雄峰商行的经营者郭艳梅进行询问调查，并制作《询问笔录》。

　　2023年10月23日，被申请人作出《责令改正通知书》（田市监均责改字〔2023〕45号），责令雄峰商行立即改正“销售养脾散包装标识不规范”。

　　2023年10月27日，被申请人综合查明的事实情况，认为经营者累计销售量少、 经营数额小，其应可视为情节轻微，同时也暂未发现明显危害后果，以及其他违法行为，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）项规定，决定不予立案。

　　2023年11月3日，雄峰商行向被申请人提交《养脾散情况说明》，说明其已于2023年11月2日通过微信与申请人联系商议转账退款，申请人未回应，雄峰商行拒绝被申请人的调解。

　　2023年11月3日，被申请人通过邮寄送达方式向申请人寄送《关于投诉举报大田县雄峰商行的反馈函》，告知投诉举报处理结果。后申请人不服被申请人作出的办结反馈行为，向本机关提出行政复议申请。

　　另查明，2024年2月1日，被申请人作出《关于投诉举报大田县雄峰商行的回复函》，对申请人投诉举报雄峰商行销售三无药品的处理结果补充告知并邮寄送达给申请人。2024年2月9日，申请人通过微信联系雄峰商行协商退款事宜并表示“把钱退我吧，我也不想追究了”，同日，雄峰商行将920元货款退给申请人。

　　上述事实有下列证据证明：申请人提供的申请人身份证复印件、微信购物聊天记录截图、微信转账电子凭证、涉案商品外包装照片、《投诉举报函》；被申请人提交的《投诉举报材料》、《案件来源登记表》、《现场笔录》《询问笔录》等证据材料、《不予立案审批表》、《关于投诉举报大田县雄峰商行的反馈函》、执法人员行政执法证件复印件、《关于投诉举报大田县雄峰商行的回复函》及其送达证明、雄峰商行与申请人协商退款微信聊天记录截图。

　　本机关认为：《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条规定：“向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。”根据以上规定，投诉人或者举报人提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。本案中，申请人的《投诉举报函》包含投诉和举报两项内容，被申请人应当对投诉和举报予以分别处理。

　　关于投诉内容的处理方面，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定，具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第二十一条规定，终止调解的，市场监督管理部门应当自作出终止调解决定之日起七个工作日内告知投诉人和被投诉人。本案中，被申请人收悉申请人《投诉举报函》后，对申请人的投诉事项是否受理未在法定时限内告知；被投诉人雄峰商行拒绝调解，被申请人未在法定时限内告知申请人终止调解决定，被申请人的行为不符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条及二十一条规定，属于未完全履行法定职责的情形。

　　关于举报内容的处理方面，《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案。第二十一条规定，办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定，举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。本案中，被申请人收悉申请人《投诉举报函》后，对申请人提供的问题线索于2023年10月10日进行了案件来源登记，于2023年10月12日指派执法人员到雄峰商行开展现场检查，于2023年10月13日指派执法人员对雄峰商行经营者询问调查，于2023年10月23日作出《责令改正通知书》（田市监均责改字〔2023〕45号），2023年10月27日，综合查明的事实情况，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第一项之规定，作出不予立案决定，事实清楚，证据确凿，被申请人对申请人《投诉举报函》中涉及的举报内容的上述处理行为符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条和第二十一条的规定。但被申请人于2023年11月3日作出的《关于投诉举报大田县雄峰商行的反馈函》未将不予立案决定告知申请人。不符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定，属于未依法完全履行法定职责。

　　综上，被申请人未将投诉受理情况、终止调解决定和不予立案决定告知申请人，程序违法。但因申请人提起行政复议申请后，被申请人于2024年2月1日作出《关于投诉举报大田县雄峰商行的回复函》，对申请人投诉举报雄峰商行销售三无药品的处理结果进行补充告知。被申请人通过补充告知的形式已完全履行了法定职责，因此责令被申请人重新告知已无必要。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十五条第二款第二项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十九条和第四十五条规定，本机关决定：

　　确认被申请人于2023年11月3日作出的《关于投诉举报大田县雄峰商行的反馈函》行为违法。

　　申请人如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

　　大田县人民政府

　　2024年3月6日